作者：李荻 | 律师
提到商标，大家可能会认为那是一种商品品牌或logo，或者是店面的招牌。但在美国商标法中，还有一个叫做Trade Dress的概念，中文翻译为“商业外观”或“商品外观”。它虽然是商标的一种，但却和外观专利非常相似，很多人对它并不熟悉，甚至从未听说过。下面我会为大家讲解Trade Dress的基本概念。
什么是Trade Dress？
商标法Lanham Act对“商业外观”的定义为“商品包装材料设计和形状”，且具有商标的功能，即商品或服务来源的识别功能(source-indicator)。Trade Dress之所以和外观专利有相似之处却被归为商标的一种，主要是因为其不具备外观专利“具有功能性”的特点，而是凭借其外观的独特性被大众广泛地识别，将此外观与某一特定商品或服务的来源相关联。换言之，如果商品的外观具有功能性，便无法作为商标去注册，但可考虑注册专利来保护；如果商品的外观不具功能性，但有一定独特性，就应考虑申请Trade Dress。
Trade Dress涉及方方面面，不少被大众所熟知的商业外观都极具商业价值，比如可口可乐的汽水瓶（商标注册号1057884），iPhone手机主屏幕外观，包括颜色和各种设计元素（商标注册号3470983），阿迪达斯sneakers的外观（商标注册号5258082），Levi’s牛仔裤后袋缝线等，都是获得了商标局注册的Trade Dress。2017年，苹果诉三星商标和专利侵权，iPhone手机的外观是否受商标法保护、是否被三星侵权、都是案件的核心争议点。最终，该案的陪审团认为苹果的iPhone手机外观(注册号3470983)被三星的部分商品侵权。
Trade Dress要如何保护？
跟普通的商标一样，持续并有效地使用Trade Dress才可以使其获得保护。除此之外，将Trade Dress申请注册商标加以保护也是非常必要的。Trade Dress的申请方式和普通的商标一样，需要向美国商标局USPTO提交商标申请和所需材料。Trade Dress的申请费用也和普通商标申请一样，分为TEAS Plus和TEAS Standard两种。请注意，美国商标局要求所有境外的申请人都必须由美国的持照律师代理才可以提交申请，可参考公众号之前发布的文章：美国商标局最新提案：外国商标申请需由美国持照律师代理
申请Trade Dress需要注意哪些问题？
Trade Dress由于其特殊性，在申请的过程中往往会遇到一些特殊问题需要克服，最常见的有下面几种情况：
1. 商标缺乏显著性（Nondistictive Refusal）
这是Trade Dress申请过程中最普遍也是最常见的问题。按照法律规定，获准注册的商标应具有显著性，但商品设计（product design）本身就不具有内在显著性(inherent distinctive)，因为此类设计旨在使商品更有用或更具吸引力，反映的是该设计的“功能性”，而不是让消费者根据此设计的“显著性”确定其来源，所以普通的商品设计与商标最基本的审查标准是相违背的。商标局往往会下发Nondistinctive Refusal的office action，要求申请人证明其trade dress具备显著性（比如获得了消费者的广泛认可度、是著名品牌等），若无法证明，可改为在副簿注册（什么是副簿？可参考律所文章：商标注册失败？你尝试过副簿注册吗？）。
2. 商标具备功能性（Functionality Refusal）
如前文所述，商标不应具备功能性，所以Trade Dress作为商标的一种也不例外。但由于Trade Dress的用途，特别是作为商品的外观设计或包装来说，很难将其设计本身和用途分开。为了将两者明显地区分开来，商标图(drawing)必须明确地将涉及功能性的部分，以及trade dress并不包括的部分用虚线标出来。如果申请人提交的drawing全部都是实线，大概率会收到审查员下发的Functionality Refusal OA，要求申请人重新画图。
3. 商标描述不够准确
很多客户在提交Trade Dress的申请时，没有花心思在商标的描述上，也没有去突出商标其实是Trade Dress这一事实。比如商标图看上去明明是二维的，商标描述中却带有“三维”或“包装”等普通商标不会涉及的字眼。这样会让审查员搞不清楚商标到底是logo图案、商品设计还是包装。所以在提交申请的时候，需要对Trade Dress的描述好好下一番功夫。
由此可见，Trade Dress的注册不同于一般的商标注册，还是很考验律师的能力的。虽然在注册过程中可能碰到诸多问题，一旦Trade Dress成功获得注册，其商业价值不可估量，能帮助申请人在诸多竞争者中脱颖而出。上述三种问题我们律所都曾成功帮助申请人一一克服，协助申请人成功获得Trade Dress的注册。如果您想要注册Trade Dress，最好找一位经验丰富的律师帮您准备申请，避免出现上述问题、耽搁申请的进程。如果您不确定自己的商品外观设计或包装是否可以作为Trade Dress去申请并获得保护，可与我们律所联系，预约咨询事宜。
李荻律师事务所Di Li Law, P.C.专精商标与版权法，代理商标注册、复审、续展、转让、变更、异议及撤销代理、近似驳回答辩、商标侵权被诉和解代理、出具停止侵权律师函等事宜。已成功代理上千个商标的注册申请，在商标法方面有着极为丰富的经验。
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